儿童最大利益原则的半程序性审查逻辑如图3所示。

具体而言，第一，欧洲人权法院所作裁判和对《欧洲人权公约》的解释对缔约国来说不具有优先性和直接效力，缔约国有权决定《欧洲人权公约》在本国的实施方式，有权不接受欧洲人权法院的裁判，称之为积极辅助性（positive subsidiarity）。罗耶在法国向法院提起诉讼，法国法院认定K. B. V.非法将L.带离罗耶身边，判决罗耶和K. B. V.享有共同监护权，罗耶享有监护权，K. B. V.享有探望权。

尽管存在对于实质性审查自由裁量权的限制，即在个案中要求运用比例原则，以达成而儿童利益与父母利益、公共利益之间的平衡，为自由裁量权设置合理边界，但此种对自由裁量权的限制一方面仍有赖于法官个人业务水平，能够在个案中合理运用比例原则和利益平衡，另一方面无助于解决儿童最大利益原则自身的模糊性和不确定性。通过让人们感受到司法的公平正义，来让人们相信立法者、司法者和执法者，即便法律程序的结果对当事人而言是不利的。整体式审查的出现，意味着欧洲人权法院在确保实体公平正义的同时，将程序正义和程序效率纳入司法价值追求中。实质性审查的弊端，在于概念的模糊性和适用的不确定性，在不同类型的具体案件中难以形成统一的适用标准。要素清单式审查方案能够帮助法官迅速把握审查要点，增加判决可预期性和安定性，同时一定程度上兼顾对权利的实质保护。

（二）关键要素式审查方案关键要素式审查方案遵循图3儿童最大利益原则的半程序性审查逻辑，在整体式审查方案的基础上，对程序性审查的质量有所要求。本案中国内法院充分列举了抚养X的各项要素，对申诉人、申诉人父母、大儿子、小儿子X的各自利益进行了评估和合理平衡，最终得出肯定性结论，理由是相关其充分的，将X送至新的寄养家庭是符合儿童最大利益原则的，国内法院并没有违反《欧洲人权公约》第8条。综上所述，我们有理由放弃特别权力关系理论，大胆承认学校和学生的关系首先是民事法律关系，除非有法律的明确规定。

无论是在宏观建设还是微观管理过程中，国家在教育事业中都有着不可代替的地位。民事法律关系是原则，行政法律关系是例外。《未成年人保护法》规定：学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。班主任可就学生总体的学习表现和纪律表现进行评价，并在需要时找学生或家长个别谈话或取消其某种荣誉资格等。

三种惩戒权有不同的立法途径。在学校管理和教学管理中，学校拥有概括的权力可以通过校规校纪、教育裁量权来管理学生，维持学校环境和教育秩序，教师在此领域的权力虽然不无限制，但具有概括性和自由裁量性的特点。

《惩戒规则》第9条应当及时告知家长的表述似乎指事后通知，而非程序中的告知，实际上剥夺了学生和家长的陈述申辩权。教师惩戒权内在于教育教学过程中。如《未成年人保护法》第25条特别规定了转学的惩戒措施。自由推定，即法不禁止即自由，公民的权利而非国家权力概括地得到承认，限制公民权利需要明确的法律规定。

这一理论由于主张者寥寥，尤其显得珍贵，让我们窥见教育惩戒的重要方面。他认为，教师的专业自由权应该表现于课堂内容和教育行为之上：在课堂内容层面，教师以因材施教为原则，享有教学方法与技巧上的自由，课堂内容与教材选择自由，以及选择参考性课外读物等自主权。另外，教育部《小学管理规程》第23条规定：小学对学生应以正面教育为主，肯定成绩和进步，指出缺点和不足，不得讽刺挖苦、粗暴压服，严禁体罚和变相体罚。学校被授惩戒权则依据《教育法》第29条第4项其他法律法规授权，行使的是国家教育管理权力，其功能同样有两点：处罚违法行为、维护教育制度。

第四，它不符合当代中国大量通过行政诉讼来解决涉及学生的惩戒纠纷的事实。[22]我们可以看到，父母之于子女亦有概括支配的权力，这种支配权力在民法的框架内。

[4]王辉提出教育惩戒是一种准行政行为的观点。一般来说，处分指对危害性比较大的行为作出比较严重的处罚，比如《惩戒规则》规定的严重惩戒就包括了纪律处分。

惩戒行政权力论仅抓住惩戒的惩罚功能，希望通过惩罚促使学生不再犯从而实现惩戒的教育功能，这是一种对惩戒的外在理解方式。但比较遗憾的是，由于立法者未能深刻理解惩戒权三重结构的内在法理并在立法中加以贯彻，所以，《惩戒规则》对惩戒形式的规定、惩戒行为的把握以及惩戒的控制和救济都存在可以商榷的空间。[23]任海涛：《教育惩戒的性质及其法律体系构建——以〈教育法〉〈教师法〉为核心》，《湖南师范大学教育科学学报》2019年第5期，第25页。权利还有防御功能，不受法律和国家的随意限制和侵犯。大学生大多年满十八周岁，具有完全民事行为能力，其人格独立和学习自由应该得到尊重。大学教育对大学生持有更多尊重，更少行使惩戒。

而在听证事项范围上，针对转学、退学、开除这类重大影响教育权的惩戒处分设计听证程序确有必要，但停课停学和训诫是否需要听证，不无疑问。（3）惩戒的对象行为：危害性较轻，或者仅仅是低价值的行为。

（3）主观上存在故意或过失。关于教师惩戒权和学校惩戒权的区别，我国台湾地区学者李惠宗用了管教和惩戒两个概念，认为管教属教育的手段，惩戒则为追究责任之手段。

这条规定的出发点是好的，但过于简单。比如，《惩戒规则》第12条第2项规定：教师在教育教学管理、实施教育惩戒过程中，不得有下列行为：超过正常限度的罚站、反复抄写，强制做不适的动作或者姿势。

《义务教育法》第29条第2款特别强调：教师应当尊重学生的人格……不得侵犯学生合法权益。一方对另一方的支配地位概括确定，由一方通过其规章制度实现。硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。特别权力关系相对于一般权力关系，是指行政主体与相对人处于特殊的法律关系，行政主体概括地享有支配相对人的权力。

[7]总的来说，教育惩戒权的行政权力性是上述观点的共识和交集，我们不妨称之为惩戒行政权力论。科任老师必须为维护课堂秩序促进学生学习，选择适当的惩戒措施。

其次，指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩，包括惩戒，本质上是教师权利。学校惩戒权的事中控制方式是程序。

（4）行为系学生个体所为，学生有能力控制其行为的产生与发展。涉及此类关系或者基本权利者，必须有法律的授权，学校方可作为。

在宪法上，国家有义务保障公民受教育权的实现，国家要切实保障教育事业的发展，推动教育机构建设、规范教育管理行为，甚至直接投入和管理教育。不同教师在学生的学习和发展中扮演着不同角色。司法的这一开创终于在2014年的《行政诉讼法》修改中得到确认。二、惩戒民事行为论及其困境就笔者所搜集的材料，还未看到国内学者从民法的角度认识教育惩戒权的研究成果。

法律规定的权力是为公权力，由法律授予，也意味着法律可以收回，权力行使要接受法律的控制和规范。比如，在一起案件中，学区禁止学生在教学日或参加学校活动之前喝酒的纪律规章被认为过于宽泛。

美国最高法院允许学区拥有广泛的自由裁量权去制定和解释纪律规章。学生行为有所偏差，应予管教。

《义务教育法》第20条规定：县级以上地方人民政府根据需要，为具有预防未成年人犯罪法规定的严重不良行为的适龄少年设置专门的学校实施义务教育。[31]自此可见教育惩戒权的二元三重结构，包括教师和学校二元主体，涵盖教师惩戒权、学校自有惩戒权、学校被授惩戒权三种权利。

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文章来源：天狐定制

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